표현의 자유의 본질적 내용을 침해할 우려가 크다
형사처벌 이외 다른 제재 방법으로 대체 기대하기 어려워
국가인권위원회의 반복된 국가보안법 폐지 권고 결정에 대한 입장은

<헌재의 국가보안법 첫 공개변론, “이적표현물 소지행위 자체만으로 실질적 위해(危害) 야기할 수 있나?”>

● 헌재 변론 ‘국가보안법 사건’은

2022년 9월 15일(목) 오후 2시, 헌법재판소 대심판정에서는 2017헌바42, 2017헌가27 등 ​'국가보안법 사건'에 대한 변론이 열렸다.

이날 헌재 대심판정에서 열린 변론의 ‘국가보안법 사건’의 주요 내용은 다음과 같다.

헌바 사건들〔2017헌바42·294·366·431·432·443, 2018헌바116·225, 2020헌바230(병합) 등 9건〕은 “청구인들이 인터넷 사이트에 반국가단체를 미화·찬양하는 글의 게시, 이적표현물 소지 등을 하여 국가보안법 제2조, 제7조 제1항, 제3항 또는 제5항을 위반하였다는 범죄사실을 포함한 국가보안법위반 사실로 기소되었다. 청구인들은 재판 계속 중 위 조항들에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자, 각 헌법소원심판을 청구”한 사건들이다.

헌가 사건들(2017헌가27, 2019헌가6)은 “제청신청인들이 국가보안법 제7조 제1항 또는 제5항을 위반하였다는 범죄사실을 포함한 국가보안법위반 사실로 기소되었다. 제청신청인들은 재판 계속 중 위 조항들에 대하여 위헌법률심판제청을 신청했고, 각 제청법원은 위 신청을 받아들여 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청”한 사건들이다.

● 위헌 심판 대상은 무엇인가?

이 사건 심판대상은 ① 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제2조 제1항(이하 ‘반국가단체조항’이라 한다), ② 제7조 제1항(이하 ‘이적행위조항’이라 한다), ③ 제7조 제3항(이하 ‘이적단체가입조항’이라 한다), ④ 제7조 제5항(이하 ‘이적표현물조항’이라 하고, 위 조항들 모두를 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부다.

● 청구인 측과 이해관계인(법무부장관) 측 주장은?

이날 변론에는 청구인 측 대리인 조지훈, 신윤경, 하주희, 서채완 변호사 등이 참석했으며, 이해관계인(법무부장관)측 대리인으로 법무부 공공형사과장과 행정소송과장 및 검사 등이 참석해 열띤 공방을 벌였다.

청구인 측 주장을 살펴보면 ▲ 자유권규약, 사회권규약, 고문방지협약 등 관련 국제인권조약들은 헌법재판규범으로 인정되어야 하며, 직접 적용되지 않더라도, 국제인권조약에 부합하는 헌법해석이라는 간접적인 방법으로 사실상 혹은 기능상 헌법재판규범의 지위를 인정해야 함. ▲ 이적행위조항에서 구성요건으로 규정하는 부분은 의미내용이 불명확해 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배됨. 이적행위조항은 현실적인 위해를 가하는지 묻지 않고 그 위험성이 명백한지 여부만을 기준으로 처벌하고 있으므로 양심의 자유, 표현의 자유, 사상의 자유, 일반적 행동자유권 등을 침해함. ▲ 이적행위조항은 일률적으로 7년 이하의 징역형만을 정하고 있어 개별적인 행위와 그로 인한 결과에 상응하는 형벌을 부과할 수 없도록 하므로 책임과 형벌의 비례원칙에 위배됨. ▲ 이적단체가입조항은 이적행위조항을 전제로 하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 그 대상 및 행위의 개념이 너무 포괄적이고 막연하여 형법상 내란죄와 같은 정도의 위험을 가져오는 단체 뿐 아니라 정부정책에 반대하는 모임도 처벌될 우려가 있고, 실제 어떠한 행위를 하였는지 여부를 묻지 않고 처벌하므로 결사의 자유를 침해함. ▲ 이적표현물조항은 “표현물”, “취득·소지·운반·반포”의 개념이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배됨. 이적표현물조항은 행위자의 내심의 사상과 이념을 근거로 처벌하는 것이므로, 표현의 자유, 양심의 자유, 사상의 자유, 학문·예술의 자유, 인간의 존엄성과 평등권 등을 침해하고, 책임과 형벌의 비례원칙을 위배한다고 했다.

이해관계인 측은 ○ 헌법의 최고 가치는 자유민주적 기본질서를 유지하는 것이고, 그 토대 아래 평화통일원칙이 있는 것이므로, 공산주의 내지 사회주의 체제로 변혁한다는 결단을 하여 헌법이 개정되지 않는 한 북한은 우리 대한민국 헌법과 합치되기 어려운 반국가단체임이 자명함. ○ 이적행위조항 및 이적표현물조항은 헌재의 한정합헌 결정에 따라 국가보안법이 개정되면서 초과주관적 구성요건이 추가되어 국가보안법의 입법목적을 일탈하는 확대해석이나 법적용에 자의적인 판단은 허용되지 않아 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않음. ○ 특정 표현의 해악이 처음부터 해소될 수 없는 성질의 것인 경우 그러한 표현은 무제한 보장을 받을 수 없음. 사상의 자유시장 이론은 정보확증편향이 쉽게 발생할 수 있는 미디어 환경 변화를 간과한 것이고, 특히 이적표현의 확산에 따른 해악은 엄청난 국가적 손실과 분열을 겪어야 치유될 수 있을 것이므로 사상의 자유시장에 맡길 수 없음. ○ 또한, 초과주관적 구성요건에 의해 ‘실질적 해악을 미칠 위험성이 명백한’ 행위만이 처벌되고 있어 악용의 가능성이 없으므로, 이적행위로 야기된 명백한 위험은 그것이 반드시 현재 시점에 당장 현실화된 것은 아닐지라도 언제든지 국가안보에 상당한 위협이 될 수 있고, 위험이 현존하는 단계에서는 막대한 피해가 초래되어 공권력의 개입이 무의미해질 가능성도 있어 이적행위조항 및 이적표현물조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 주장했다.

이날 변론에서 참고인으로는 청구인 측의 연세대학교 법학전문대학원 김종철 교수, 이해관계인 측은 고려대학교 법학전문대학원 차진아 교수가 진술했다.

● 표현의 자유의 본질적 내용을 침해할 우려가 크다

​먼저 청구인 측 참고인 김종철 교수는 "정치적 표현은 규제 필요성이 인정되는 경우에도 ‘의심스러울 때에는 자유를 우선시하는(in dubio pro libertate)’ 근대 입헌주의의 핵심원칙에 의해야 하며, 국가권력이 공익에 실질적 해악을 미친다는 명백하고 현존하는 구체적 위험에 대하여 충실히 증명한 경우에만 그 제한을 허용하여야 한다"며 "이적행위조항이 내면적 생각의 수준과 다르지 않아 관념적 위해만 가지는 경우를 곧바로 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 표현의 자유의 본질적 내용을 침해할 우려가 크다"고 주장했다.

특히 "자유권규약위원회의 권고를 오랜 기간 반복적으로 이행하지 않는 것은 규약에 대한 존중의무를 이행하지 않는 것이며 국제법 존중주의를 기본원칙으로 채택한 헌법 위반에 이를 수 있다"고 강조했다.

● 이적표현물에 표현의 자유 인정은 방어적 민주주의에 위배

반면, 이해관계인 측 참고인 차진아 교수는 "국가보안법 폐지 이후 사후조치에 대하여 설득력 있는 대안이 제시되지 못하였고, 헌재의 판례와 개정 등을 통해 존치론이 공감을 얻고, 이를 통해 국가보안법의 민주적 정당성이 다시금 인정되었다"며 "사안의 중대성을 고려할 때 형사처벌 이외의 다른 제재 방법으로 대체하는 것은 기대하기 어려우며, 범죄구성요건을 더욱 엄밀하게 하는 것도 헌재의 한정합헌 결정 취지를 반영하여 개정하면서 해결되었다"고 주장했습니다.

특히 "이적표현물조항의 개념은 검찰과 법원의 실무상 해석을 통해 충분히 명확하게 특정되고 있으므로 명확성원칙에 위배되지 않으며, 자유민주적 기본질서를 위협하는 이적표현물에 대해서까지 표현의 자유를 인정한다는 것은 방어적 민주주의에 위배된다"고 강조했다.

● 재판관들은 어떤 질문했나

양측의 진술을 들은 뒤 이석태‧김기영‧이영진 재판관의 질문이 있었다.

재판관들은 이적표현물 소지행위 자체만으로 실질적 위해를 구체적으로 야기할 수 있는지, 심판대상조항의 위헌성이 인정될 경우 우리나라의 특수한 안보사안에 비추어 국가보안사범 처벌 공백에 대한 적절한 대안에 대한 의견, 기존 헌법재판소의 선례를 변경할만한 구체적인 사정, 국가인권위원회가 반복해서 국가보안법 폐지를 권고하는 결정에 대한 입장, 국가보안법 제7조에 관한 자의석인 해석이 가능하여 일반국민이 어떤 행위가 형사처벌되는 것인지 예측하기 어렵고 정치적 표현행위를 위축하게 만든다는 비판에 대한 의견 등에 대해 청구인 측과 이해관계인 측에 묻고 답변을 들었다.

​양측 대리인의 마무리 발언을 끝으로 3시간 넘게 이어진 변론을 마친 재판부는 추후 선고기일을 정해 위 사건에 대한 판단을 내릴 계획이라고 한다.